현재 다니고 있는 학원이 6개월 전에 퇴직 통보를 하지 않을시 70퍼센트만 임금을 준다고 합니다.
다녀봤던 다른 선생님들의 경우 최대 30퍼센트만 받으신 분도 계시고요.
마지막에 임금 관련과 다른 업계로 이전하지 않는다는 내용 관련 서약서를 억지로 쓰게 할것 같은데요
녹음본 녹취록이 꼭 있어야 강제성이 성립하는지 알고 싶습니다.
특히 이직을 하고픈데 다른 학원으로 이직시 고소를 하겠다고 하면 어쩌지요?
중요한 것이 강제성 성립인데 이부분 녹취록 파일이 꼭 있어야 하는지 궁금합니다.
계약은 위탁 계약입니다.
답변 님 문의에 답변드립니다.
안녕하세요. 답변 드려야 될 내용이 너무 많아서 어디서부터 답변 드려야 될지 고민이 되는데요.
우선 말씀하신 대로 "위탁계약"이 맞는다면, 근로계약이 아니므로 근로기준법이 적용되지 않습니다. 따라서 위탁계약이 맞는다면 노동복지센터나 노무사에게 문의하실 것이 아니라 변호사나 법무사와 논의해보셔야 할 것 같아요..
그러나 선생님의 계약 형태는 계약서의 명칭과 형식만 "위탁계약"일 뿐 실제로는 근로계약이고 선생님은 근로기준법상 근로자일 가능성이 있다고도 보입니다. 학원의 경우 이런 경우가 많아서요. 물론 선생님의 노무제공의 실질을 알 수 없으므로, 예단할 수는 없습니다. 근로자인지 아닌지 여부와 관련하여 맨 아래에 근로자성 판례법리를 첨부할 테니, 본인의 노무제공의 실질이 어느 쪽에 해당하는지 가늠해보시기 바랍니다.
선생님께서 근로기준법상의 근로자이고, 따라서 학원과 체결한 계약이 실질적으로는 근로계약이라고 본다면 근로기준법의 보호대상이 됩니다. 그렇다면 근로기준법에 따라 선생님 사건을 풀어볼 수 있겠는데요.
근로기준법 제7조는 강제근로를 금지하고 있는데, 6개월 전에 퇴직 통보를 하지 않으면 임금을 적게 주겠다는 것은 강제근로 금지 조항에 위배되어 무효일 가능성이 있습니다. (근로기준법 107조는 동법 7조 위반 시 5년 이하 징역 또는 5000만원 이하의 벌금형을 마련해두고 있음)
6개월 전에 퇴직 통보를 하지 않았다는 이유로 노동의 대가인 임금을 전액 주지 않는 것은 근로기준법 제43조제1항에서 정한 전액불 지급 원칙에 위배되어 효력이 없습니다. (근로기준법 109조는 동법 43조 위반 시 3년 이하 징역 또는 3000만원 이하의 벌금형을 마련해두고 있음) 따라서 퇴사 후 노동청에 신고해서 차액을 받으시면 됩니다.
선생님의 노무제공의 실질이 이처럼 근로(노동)가 맞는다면, 위 법 위반으로 노동청에 신고하여 구제 받으실 수 있고, 사용자에 대한 처벌도 가능합니다.
만일 선생님의 노무제공의 실질이 근로(노동)가 아니라, 즉 형식적으로뿐만 아니라 실질적으로도 프리랜서로서 위탁계약을 체결하고 원장의 지휘명령 없이 스스로 자유롭게 일한 것이 맞는다면, 선생님은 근로자가 아닌 게 되므로 위에 말씀드린 근로기준법은 아예 적용되지 않고요.
그렇다면 대등한 당사자간의 관계를 규율한 민법에 따라 판단받아야 하는데, 이는 위에 말씀드린 대로 민법 분야의 전문가인 변호사나 법무사와의 상담이 보다 적절해 보입니다. 다만 민법 제660조제2항은 고용계약의 해지 시 1개월 전에 통지할 것을 규정하고 있으므로, 6개월 전 퇴직 통보 요구는 과해 보입니다.
또한 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다고 정하고 있습니다. 6개월 전 퇴직 통보 조항이 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 주장해볼 수도 있을 것 같습니다. 역시 민법에 대해서는 변호사 등 다른 전문가와 더 얘기 나누시길 권해드립니다.
그리고 "중요한 것이 강제성 성립"이라고 말씀하셨는데요. 이 부분이 왜 중요한 건지 사실 잘 모르겠네요.
서약서를 쓰는 행위가 민법 제110조에서 말하는 사기, 강박에 의한 의사표시이므로 취소할 수 있다는 주장을 하시려는 것이라면, 당연히 녹음파일 같은 객관적인 증거가 있어야 하고요. 녹음파일에 담겨 있는 내용이 누가 들어도 강요에 의한 것이고, 선생님의 사정에서는 이를 도저히 거부할 수 없을 정도에 이르렀다는 내용이 들어있어야 강박에 의한 의사표시를 인정받을 수 있을 것이므로, 단순하게 녹음파일이 있다는 것만으로 강박에 의한 의사표시 주장을 논하기는 어렵고요. 일반적으로 사기, 강박이나 착오 등에 의한 진의 아닌 의사표시였으므로 무효나 취소해야 한다는 주장을 인정받는 것은 대단히 어렵다는 점을 부연합니다.
그럼 근로기준법상 근로자성 판례의 법리 부분을 아래에 첨부드립니다. 선생님께서 근로계약을 체결한 근로자인지, 위탁계약을 체결한 프리랜서인지부터 가늠해보시기 바랍니다. 감사합니다.
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대법원 2006. 12. 07. 선고 2004다29736 판결
"근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는
①업무 내용을 사용자가 정하고 ②취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 ③업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지,
④사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지,
⑤노무제공자가 스스로 비품.원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지,
⑥노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와,
⑦보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지,
⑧기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항,
⑨근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도,
⑩사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적.사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.
다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다."
우선 말씀하신 대로 "위탁계약"이 맞는다면, 근로계약이 아니므로 근로기준법이 적용되지 않습니다. 따라서 위탁계약이 맞는다면 노동복지센터나 노무사에게 문의하실 것이 아니라 변호사나 법무사와 논의해보셔야 할 것 같아요..
그러나 선생님의 계약 형태는 계약서의 명칭과 형식만 "위탁계약"일 뿐 실제로는 근로계약이고 선생님은 근로기준법상 근로자일 가능성이 있다고도 보입니다. 학원의 경우 이런 경우가 많아서요. 물론 선생님의 노무제공의 실질을 알 수 없으므로, 예단할 수는 없습니다. 근로자인지 아닌지 여부와 관련하여 맨 아래에 근로자성 판례법리를 첨부할 테니, 본인의 노무제공의 실질이 어느 쪽에 해당하는지 가늠해보시기 바랍니다.
선생님께서 근로기준법상의 근로자이고, 따라서 학원과 체결한 계약이 실질적으로는 근로계약이라고 본다면 근로기준법의 보호대상이 됩니다. 그렇다면 근로기준법에 따라 선생님 사건을 풀어볼 수 있겠는데요.
근로기준법 제7조는 강제근로를 금지하고 있는데, 6개월 전에 퇴직 통보를 하지 않으면 임금을 적게 주겠다는 것은 강제근로 금지 조항에 위배되어 무효일 가능성이 있습니다. (근로기준법 107조는 동법 7조 위반 시 5년 이하 징역 또는 5000만원 이하의 벌금형을 마련해두고 있음)
6개월 전에 퇴직 통보를 하지 않았다는 이유로 노동의 대가인 임금을 전액 주지 않는 것은 근로기준법 제43조제1항에서 정한 전액불 지급 원칙에 위배되어 효력이 없습니다. (근로기준법 109조는 동법 43조 위반 시 3년 이하 징역 또는 3000만원 이하의 벌금형을 마련해두고 있음) 따라서 퇴사 후 노동청에 신고해서 차액을 받으시면 됩니다.
선생님의 노무제공의 실질이 이처럼 근로(노동)가 맞는다면, 위 법 위반으로 노동청에 신고하여 구제 받으실 수 있고, 사용자에 대한 처벌도 가능합니다.
만일 선생님의 노무제공의 실질이 근로(노동)가 아니라, 즉 형식적으로뿐만 아니라 실질적으로도 프리랜서로서 위탁계약을 체결하고 원장의 지휘명령 없이 스스로 자유롭게 일한 것이 맞는다면, 선생님은 근로자가 아닌 게 되므로 위에 말씀드린 근로기준법은 아예 적용되지 않고요.
그렇다면 대등한 당사자간의 관계를 규율한 민법에 따라 판단받아야 하는데, 이는 위에 말씀드린 대로 민법 분야의 전문가인 변호사나 법무사와의 상담이 보다 적절해 보입니다. 다만 민법 제660조제2항은 고용계약의 해지 시 1개월 전에 통지할 것을 규정하고 있으므로, 6개월 전 퇴직 통보 요구는 과해 보입니다.
또한 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다고 정하고 있습니다. 6개월 전 퇴직 통보 조항이 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 주장해볼 수도 있을 것 같습니다. 역시 민법에 대해서는 변호사 등 다른 전문가와 더 얘기 나누시길 권해드립니다.
그리고 "중요한 것이 강제성 성립"이라고 말씀하셨는데요. 이 부분이 왜 중요한 건지 사실 잘 모르겠네요.
서약서를 쓰는 행위가 민법 제110조에서 말하는 사기, 강박에 의한 의사표시이므로 취소할 수 있다는 주장을 하시려는 것이라면, 당연히 녹음파일 같은 객관적인 증거가 있어야 하고요. 녹음파일에 담겨 있는 내용이 누가 들어도 강요에 의한 것이고, 선생님의 사정에서는 이를 도저히 거부할 수 없을 정도에 이르렀다는 내용이 들어있어야 강박에 의한 의사표시를 인정받을 수 있을 것이므로, 단순하게 녹음파일이 있다는 것만으로 강박에 의한 의사표시 주장을 논하기는 어렵고요. 일반적으로 사기, 강박이나 착오 등에 의한 진의 아닌 의사표시였으므로 무효나 취소해야 한다는 주장을 인정받는 것은 대단히 어렵다는 점을 부연합니다.
그럼 근로기준법상 근로자성 판례의 법리 부분을 아래에 첨부드립니다. 선생님께서 근로계약을 체결한 근로자인지, 위탁계약을 체결한 프리랜서인지부터 가늠해보시기 바랍니다. 감사합니다.
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대법원 2006. 12. 07. 선고 2004다29736 판결
"근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는
①업무 내용을 사용자가 정하고 ②취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 ③업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지,
④사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지,
⑤노무제공자가 스스로 비품.원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지,
⑥노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와,
⑦보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지,
⑧기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항,
⑨근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도,
⑩사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적.사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.
다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다."